¿Qué es una UTE o Unión Temporal de Empresas? La UTE es una agrupación de empresas que se unen para acudir a una licitación pública. El motivo principal de estas uniones es que la ley les permite acumular su solvencia – capacidad económico-financiera así como técnica y profesional suficiente para ejecutar con garantías un contrato público -. Sin embargo, no siempre cabe acumular la solvencia de las empresas que integran una UTE con el fin de alcanzar el nivel mínimo exigido por los Pliegos.
Podemos definir la unión temporal de empresarios como la pluralidad de empresarios –integrada indistintamente por personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas– carente de personalidad jurídica que acuerda colaborar entre ellos de forma no permanente – cuya duración coincidirá con la del contrato – para contratar con la Administración Pública.
Regulación. La regulación de las UTE la encontramos, a efectos fiscales en la Ley 18/1992, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Regional, en el artículo 69 de la Ley 9/2017 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, y en el artículo 24.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas
Según este último artículo «en las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este Reglamento«.
¿Cuáles son las características de una UTE?
- La constitución de la UTE tiene carácter voluntario. La constitución de la UTE no es precisa para acudir a la contratación pública.
- Carece de personalidad jurídica. En ningún momento, la UTE adquiere personalidad jurídica, ni siquiera con su constitución en escritura pública, sino que, se le dota de capacidad de obrar para contratar con la Administración.
- Duración. La duración de las uniones de empresarios que contraten con la Administración ha de ser idéntica a la duración del propio contrato.
- Responsabilidad solidaria. El establecimiento expreso de la responsabilidad solidaria de los empresarios integrantes es fruto de la carencia de personalidad jurídica propia y separada de la UTE. Explica el TS que la solidaridad «consiste en la posibilidad de que la otra parte del contrato (en este caso la Administración) pueda exigir a cualquiera de los que se vinculó con carácter solidario el total cumplimiento de las obligaciones que constituyen el contenido del contrato.
- Para ser eficaz ante la Administración en la fase previa a la adjudicación, basta con que los integrantes de la unión de empresarios cumplan lo dispuesto por el art. 24.2 RGLCAP, esto es, que indiquen el nombre y circunstancias de los constituyentes, la participación de cada uno de ellos y asuman el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal, en caso de resultar adjudicatarios
Ahora bien, habrá de constituirse en escritura pública una vez adjudicado el contrato y previamente a la formalización (en documento administrativo o escritura pública) de éste.
- Representante. Los empresarios deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta su extinción, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa.
¿Qué ocurre si ninguna de las empresas que integran la unión temporal de empresas cumple los requisitos de solvencia técnica requeridos, pero sí los cumplen si se las considera de forma conjunta?
Acumulación de la solvencia. Es criterio reiterado por los distintos órganos consultivos que es posible acumular la solvencia técnica o profesional y económica y financiera acreditada por cada una de las empresas integrantes de una UTE si ninguna de ellas acredita por sí misma la exigida en el pliego de cláusulas administrativas particulares, pero sí entre todas ellas, y si además alguna de ellas no acredita un mínimo de solvencia sea esta técnica profesional o económica y financiera.
También los Tribunales de Recursos consideran que procede la acumulación de sus capacidades para la integración de la solvencia exigida indicando que uno de los motivos principales para que las empresas se agrupen en UTE es sumar capacidades, sean éstas económicas, técnicas o profesionales.
Por tanto, el criterio general es el de la acumulación y así aunque alguna de las empresas integrantes de la UTE no alcance las condiciones mínimas de solvencia técnica, económica y financiera exigidas en el pliego, deberá procederse a la acumulación de la solvencia de las empresas que forman la UTE, de forma que si su sumatorio o acumulación alcanza los niveles requeridos en el PCP deberá entenderse que la UTE alcanza la solvencia exigida en el pliego.
Ahora bien, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi. Resolución 173/2020, de 11 de diciembre, consideró que, una vez determinado que la solvencia necesaria se acredita mediante la prestación de trabajos anteriores de similar naturaleza al que es objeto del contrato, y que dicha similitud se verifica en relación con el presupuesto, no existiría similitud entre el servicio objeto del contrato y los servicios ejecutados sobre obras de menor importe, aunque conjuntamente sumen la cifra del presupuesto de contrata que se ha fijado para acreditar la solvencia.
El OARC considera que no se trata de un supuesto de acumulación de solvencia sino de uno donde la solvencia no puede acreditarse mediante adición de otros servicios de menor importe pues es licito que los pliegos consideren la similitud entre los servicios realizados y el objeto del contrato, por el valor económico de la prestación.
Este criterio que utiliza el OARC elimina la flexibilidad de la LCSP que admite el importe acumulado como solvencia técnica el importe acumulado de servicios similares sin necesidad de que cada uno de ellos por separado supere dicho importe y permitiendo que sea su adición la que lo alcance. El criterio de OARCE, por tanto, puede restringir la concurrencia. Si aceptáramos este criterio de que todas las empresas miembros de la UTE tienen que tener capacidad y solvencia técnica para poder participar del proceso de licitación estaríamos abocando a que las empresas sin experiencia en el sector jamás pudieran licitar en este tipo de procesos de contratación pública.
La normativa sobre contratación pública, tanto en el Derecho de la Unión Europea como en el plano de la legislación interna, tiene entre sus fines el de favorecer la libre concurrencia y el fácil acceso al procedimiento de contratación pública; y en consonancia con ello, a fin de favorecer el acceso a la licitación de los contratos, se contemplan mecanismos por medio de los cuales las empresas puedan integrar o sumar sus capacidades o acudir a la utilización de medios ajenos a la propia empresa.
Sin embargo, como ya ha declarado el Tribunal de Justicia, las disposiciones de la Directiva 2004/18 no se oponen a que el ejercicio del derecho consagrado en los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de dicha Directiva se limite en circunstancias excepcionales ( sentencia de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, apartado 39 y jurisprudencia citada). Esta opción ha de ser admitida de forma restrictiva pues sólo resulta admisible cuando el objeto del contrato o las circunstancias del caso lo justifiquen, y operando siempre con observancia del principio de proporcionalidad.
Planteada la cuestión ante el Tribunal Supremo, por Auto de 13 de septiembre de 2019, se acordó admitir la cuestión sobre : Si en un procedimiento público para la contratación de servicios, cuando la licitadora es una Unión Temporal de Empresas, basta con que uno de los integrantes de la misma cumpla los requisitos de solvencia técnica exigida, acumulándose entre sus miembros, o si, la solvencia es exigible de forma individual a cada uno de los integrantes de la Unión Temporal de Empresas.
En una cuestión así planteada tendrían cabida supuestos muy distintos. Baste pensar en el caso de que ninguna de las empresas que integran la unión temporal de empresas cumple los requisitos de solvencia técnica requeridos pero sí los cumplen si se las considera de forma conjunta; o en un supuesto en el que, por razón del objeto del contrato, el Pliego de Cláusulas establece especificaciones técnicas muy concretas que han de reunir todas las empresas que pretendan intervenir en la prestación del servicio, aunque concurran agrupadas en una unión temporal. La casuística imaginable es variada, como variado es también el posible objeto de los contratos o el elenco de circunstancias cuya toma en consideración conduciría a que diésemos distintas respuestas a la cuestión planteada.
El Tribunal Supremo no da respuesta a la cuestión, reconociendo que la determinación de la solvencia técnica de las UTES plantea problemas que han de resolverse caso a caso.
Ahora bien, en el caso examinado en el Recurso de Casación (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 886/2021 de 21 Jun. 2021, Rec. 7906/2018), una de las empresas integrantes de la unión temporal de empresas, cumplía por sí sola y con holgura los requisitos de solvencia técnica exigidos, resultando, por tanto, contrario al principio de proporcionalidad negar que la unión temporal de empresas haya justificado su solvencia técnica por la sola circunstancia de que la otra empresa integrante de la unión no tenga acreditada la experiencia requerida en ese concreto sector de actividad.
El Tribunal Supremo no advierte ninguna razón o circunstancia que justifique que el requisito de experiencia que se establece en el Pliego de Cláusulas Administrativas deba considerarse referido de forma individualizada a cada de las empresas que integran la unión temporal y que tales empresas no puedan sumar sus capacidades, declarando haber lugar al recurso de casación.
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Ana Jose Ganga
Abogada