El límite a la transparencia en el expediente de contratación, lo marca precisamente el derecho del licitador a que determinada información sea considerada como confidencial para salvaguardar posibles secretos comerciales o técnicos.
En el contexto de la contratación administrativa y en relación a los principios de Confidencialidad y Transparencia, es necesario establecer el equilibrio entre estos dos principios a lo largo de todo el procedimiento de contratación
El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos. Este derecho está reconocido por la Constitución en el artículo 105 b), con arreglo al cual: “La ley regulará: b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.”, es necesario establecer el equilibrio entre estos dos principios a lo largo de todo el procedimiento de contratación.
El acceso al expediente administrativo está recogido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, cuando indica en su Artículo 53.1 apartado a, que los interesados: «Asimismo, también tendrán derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos.»
Existe por tanto una cobertura jurídica expresa en la legislación Estatal básica para facilitar el acceso, así como en su caso copia, de aquellos documentos del expediente administrativo que se juzguen necesarios o convenientes por parte del interesado, siendo incuestionable que el licitador en el seno del procedimiento adquiere dicha condición de interesado con base al Artículo 4 de la LPAC.
Por su parte, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público (LCSP), establece en su Disposición final cuarta, la supletoriedad de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, frente a los preceptos que se contienen en la propia LCSP, que se aplican en primer término.
Uno de los principios fundamentales que rigen la contratación pública es el de transparencia, que menciona la ley a lo largo de su articulado, comenzado en su artículo primero, “La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores”, y entre otros, en su artículo 132. Principios de igualdad, transparencia y libre competencia, “ Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad.”
El acceso a la información y la confidencialidad de las ofertas también está presente a lo largo de la LCSP, buscando la ley encontrar el equilibrio entre ambos principios, citando, sin ser exhaustiva, los siguientes,
En el Artículo 52. Acceso al expediente, Si el interesado desea examinar el expediente de contratación de forma previa a la interposición del recurso especial, deberá solicitarlo al órgano de contratación, el cual tendrá la obligación de ponerlo de manifiesto sin perjuicio de los límites de confidencialidad establecidos en la Ley.
En el Artículo 56. Tramitación del procedimiento.5. El órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver. Corresponderá a dicho órgano resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento.
Y así, se establece en el artículo 133 de la LCSP que, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta.
El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores
Si los licitadores designan como confidencial alguno de los documentos o parte de los mismos, el órgano de contratación estará obligado a recabar el parecer del licitador antes de la divulgación o comunicación de tales documentos. Esta obligación de confidencialidad no puede afectar a la totalidad de la oferta realizada por el adjudicatario, siendo el órgano de contratación el encargado de resolver qué parte de la oferta o de los documentos tienen el valor de confidenciales.
Así, los documentos y datos presentados por las empresas licitadoras pueden ser considerados de carácter confidencial cuando su difusión a terceros pueda ser contraria a sus intereses comerciales legítimos, perjudicar la leal competencia entre las empresas del sector o bien estén comprendidas en las prohibiciones establecidas en la Ley de Protección de datos de Carácter Personal.
En el Artículo 138. Información a interesados, la ley regula el acceso por los licitadores a los pliegos y demás documentación complementaria por medios electrónicos a través del perfil de contratante, señalando que podrá no darse acceso por razones de confidencialidad, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 133.
En los distintos procedimientos, como el diálogo competitivo o la asociación para la innovación, la ley también se refiere a la confidencialidad de las ofertas y proposiciones, así,
En el art. 169.7 LCSP, en el curso del procedimiento las mesas de contratación y los órganos de contratación cumplirán con su obligación de confidencialidad en los términos establecidos en esta Ley, por lo que no revelarán a los demás participantes los datos designados como confidenciales que les haya comunicado un candidato o licitador sin el previo consentimiento de este. Este consentimiento no podrá tener carácter general, sino que deberá especificar a qué información se refiere.
En el Artículo 171. Información a los licitadores. A petición del licitador que haya presentado una oferta admisible, la mesa de contratación, o en su defecto, los servicios dependientes del órgano de contratación, comunicará lo antes posible y en todo caso dentro de los quince días siguientes al de recepción de la solicitud por escrito de aquel, el desarrollo de las negociaciones.
No obstante lo anterior, la mesa o en su defecto, el órgano de contratación, podrá no comunicar determinados datos amparándose en la excepción de confidencialidad contenida en el apartado 3 del artículo 155.
En el Artículo 179. Negociación y adjudicación de la asociación. 6. Los órganos de contratación no revelarán a los demás participantes los datos confidenciales que les hayan sido comunicados por un candidato o licitador participante en la negociación sin el acuerdo previo de este. Este acuerdo no podrá adoptar la forma de una renuncia general, sino que deberá referirse a la comunicación intencionada de información específica.
En el Artículo 321. Adjudicación de contratos de las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores. 1. Los órganos competentes de estas entidades aprobarán unas instrucciones en las que regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, así como que los contratos se adjudiquen a quienes presenten la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145.
Por último, en la Disposición adicional decimoquinta, relativa a las Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en esta Ley, se dispone en su apartado 5, que Los órganos de contratación y los servicios dependientes de los mismos velarán por que en todas las comunicaciones, intercambios de información y operaciones de almacenamiento y custodia de información se preserven la integridad de los datos y la confidencialidad de las ofertas y las solicitudes de participación.”
Debemos distinguir el derecho de acceso al expediente de contratación mientras éste está en curso y cuando ya ha concluido mediante la adjudicación.
Cuando nos encontremos ante expedientes de contratación ya concluidos, hemos de acudir a la Ley de Transparencia (a nivel estatal, Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno). La cuestión relativa a la aplicación de la Ley de Transparencia, tratándose los peticionarios que tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso o de materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información, se contempla en la Disposición adicional primera y segunda de la Ley, que dispone que se regirán por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo, en el primer caso, o bien por la normativa específica a la materia de que se trate, y por la Ley de Transparencia con carácter supletorio, en el segundo.
La Ley regula en su artículo 14 los límites al derecho de acceso y la aplicación ponderada de los mismos, al decir que:
… 1. El derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para:
- h) Los intereses económicos y comerciales.
- j) El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial.
- k) La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.
La aplicación de los límites será justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección y atenderá a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso – art. 17.2 -, lo da lugar al llamado test del daño.
También debemos tener en cuenta, que en la Ley se regula un trámite de audiencia para los terceros que hayan elaborado la información cuyo acceso se solicita, si la información solicitada pudiera afectar a sus derechos o intereses – Art. 19.3 – y cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso. Art.19.4.
Asímismo, en estos casos, además de los límites de confidencialidad, se han de tener en cuenta las restricciones a la obtención de copias de documentos, aunque se tenga a la vista el expediente completo. Así lo manifestó el Informe 46/2009, de 26 de febrero de 2010 (LA LEY 176/2010) de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa: «[…] si alguno de los licitadores o candidatos deseara conocer en toda su extensión el contenido de las proposiciones, el órgano de contratación está obligado a ponerlo de manifiesto, lo que conlleva la posibilidad de examinar el expediente e incluso tomar notas respecto de él, pero en absoluto puede ser interpretado en el sentido de que se entregue copia de todo lo presentado por otros licitadores, especialmente si se trata de proyectos u otros documentos similares respecto de los cuales pueda existir un derecho de propiedad intelectual o industrial a favor del licitador».
El límite al acceso al expediente administrativo por motivos de confidencialidad ha sido objeto de una profusa doctrina jurisprudencial, entre la que se encuentra, la Resolución 855/2019, de 18 de julio, Rec. 634/2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Sentencia de 18 de mayo de 2021 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo, Resolución 1014/2017, de 27 de octubre, Rec. 847/2017, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, o la Sentencia de 30 de abril de 2012, del Tribunal Supremo.
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Ana Jose Ganga
Abogada