¿Subvención o contrato? Subvenciones de concesión directa. Límites y supuestos (Parte I)
Si un Ayuntamiento concede directamente una subvención a una asociación que imparte cursos en las pistas de tenis municipales, ¿es correcto o sería más ajustado concertar un contrato de servicios? ¿Y por qué a la asociación de tenis y no a la de balonmano?
Las líneas que separan las subvenciones nominativas (aquellas que están en el presupuesto con nombre y apellidos y se instrumentan con la firma de un convenio) y los contratos de servicios, a veces, no son nada claras.
Las dos figuras, subvenciones y contratos, tienen en común que son una relación bilateral entre un sujeto público y una persona privada, en virtud de la cual el primero traslada fondos públicos al segundo, que lleva a cabo una actuación de interés general.
Tanto las subvenciones como los contratos son, por tanto, formas de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la realización de actividades de interés público.
Ambas son una modalidad importante de gasto público, y la utilización de esos fondos públicos debe ajustarse a las directrices de la política presupuestaria y a las bases de ejecución del Presupuesto, así como a los principios de eficacia en el cumplimiento de los objetivos y de eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.
Asimismo, los principios que inspiran el otorgamiento de subvenciones y la celebración de contratos, a saber, los principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, deben estar presentes en unas y otros.
Cada una de estas figuras cuenta con un régimen jurídico singular (la Ley de Contratos del Sector Públicos (Ley 9/2017, de 8 de noviembre), la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015, de 1 de octubre) que regula los convenios y la Ley General de Subvenciones (Ley 38/2003, de 17 de noviembre).
Son muchos elementos, por tanto, los que tienen en común, y a veces, conocer cual es el instrumento adecuado no es fácil, sobre todo en el caso de las subvenciones nominativas. Ello ha generado problemas de interpretación de considerable importancia.
En la práctica diaria es frecuente la firma de convenios de colaboración que esconden auténticos contratos, constituyendo un auténtico fraude de ley, sancionado con la nulidad de pleno derecho.
No es posible acudir arbitrariamente a la firma de convenios para conceder ayudas o dar un trato privilegiado a entidades privadas, una práctica más extendida de lo deseable, y que debería reconducirse a procedimientos de contratación o a la convocatoria pública de subvenciones para respetar el principio de igualdad ante la Ley, entre otros.
¿Y cual es la diferencia?
Se entiende por subvención toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos (públicos) de la ley, a favor de personas públicas o privadas, siempre que:
a)Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.
b)Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.
c)Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.
Como la subvención nominativa debe adoptar forma de convenio, el art. 47 de la LRJSP dispone que:
«1. Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común.”
«Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.»
Y la LCSP resulta de aplicación a «los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3».
Para determinar si estamos ante un convenio o ante un contrato hemos de tener en cuenta los siguientes aspectos:
Primero: Objeto. El convenio no puede englobar prestaciones propias de los contratos.
Segundo: Contraprestación. Uno de los elementos de los contratos es el PRECIO, cuando se retribuya una prestación o una obra realizada por un particular, existirá contrato y no convenio. La diferencia entre un contrato y una subvención es el destino del dinero público que en ningún caso puede suponer una contraprestación directa o una retribución al que realiza la actividad, llámese, contratista o beneficiario de la subvención.
Tercera: Causa. El convenio se reserva para aquellas actuaciones en las que confluyen los intereses de la Administración y de las personas privadas, que aunque particulares, son de interés general.
El Informe 13/2014, de 22 de julio de 2014, de la JCCA de Cataluña aborda un caso típico como es la celebración de un festival de música que el Ayuntamiento desea apoyar presupuestariamente. Para el Órgano administrativo no existe duda de que el único instrumento posible es el contrato de servicios, “sin que la relación jurídica entre el Ayuntamiento y la empresa privada se pueda articular mediante un convenio de colaboración”.
Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual “la naturaleza de los negocios jurídicos no depende de la calificación que le hayan dado los interesados, sino que habrá de estarse a su contenido real con prevalencia de la intención de las mismas sobre el contenido gramatical de las palabras.”
“Las cosas son lo que son y no lo que se dice que son.”