Ofertas incursas en presunción de anormalidad. Justificación basada en la solvencia de la empresa.

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“Las características de la empresa no pueden servir para justificar una baja temeraria”

  Hola, feliz día cuando quiera que leas o escuches este post.  Hace unos días me preguntaban en una formación sobre las ofertas temerarias o anormales. Os voy a contar hoy algo sobre este tema y su relación con el precio del contrato.   ¿Qué es una baja temeraria, también llamada “oferta anormalmente baja”? Es una oferta que se presume “que no se va a poder cumplir”, que es “inviable” (art. 149 LCSP). Esta presunción se basa en unos parámetros objetivos que permiten identificar que una oferta incurre en anormalidad. El precio es el parámetro más frecuente, pero también cuando nos encontremos ante varios criterios de adjudicación, los parámetros pueden referirse a otros elementos de la oferta.   Para valorar la anormalidad en el elemento precio, debemos tener en cuenta que el precio del contrato debe calcularse conforme a precios de mercado. El precio es el mecanismo en virtud del cual se controlan dos cuestiones fundamentales:

  1. el equilibrio entre las partes, evitando situaciones de enriquecimiento injusto y
  2. la garantía del cumplimiento de la ejecución del contrato en sus propios términos.

Por ello debe velarse por que el precio sea adecuado para el cumplimiento del contrato realizando una estimación realista de los costes que conllevan su ejecución. Pero además el presupuesto debe permitir la concurrencia de licitadores.   El concepto de oferta anormal ha sido definido por la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, entre otras, Resolución 964/2022 de 28 de jul. 2022, Resolución 394/2019, de 17 de abril, resolución 30/2017 de 20 de enero, Resolución nº 17/2016, de 15 de enero,

“Es también doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que la apreciación de que la oferta tiene valores anormales o desproporcionados no es un fin en sí misma, sino un indicio para establecer que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ello, y que, por tanto, no debe hacerse la adjudicación a quien la hubiere presentado. De acuerdo con ello, la apreciación de si es posible el cumplimiento de la proposición o no, debe ser consecuencia de una valoración de los diferentes elementos que concurren en la oferta y de las características de la propia empresa licitadora, no siendo posible su aplicación automática.

¿Qué características de la empresa?  La capacidad financiera, desde luego, no. Nos encontramos con frecuencia que en las justificaciones se aporta por algunas entidades, a fin de servir como garantía del cumplimiento del contrato, información sobre su dimensión económica, su capacidad financiera o su posición en el mercado, pero ello no nos puede llevar a “permitir” ofertas con precios que estén “por debajo del mercado”. Si esto se permitiera, se estaría favoreciendo a las “grandes” empresas que son las pueden competir, en la mayoría de los casos, con un coste menor y un precio más bajo.   La situación financiera o de mercado de una “gran empresa” no puede justificar los precios “anormales”.  Si se admitiera por estos motivos el bajo nivel de precio, se estaría desvirtuando la competencia “efectiva” del mercado. Y además, se estarían vulnerando los principios de la ley de contratos y las directivas europeas que tienen como objetivo lograr la “oferta económicamente más ventajosa” a través del principio de concurrencia y competencia “real”, y promover las medidas de promoción de las pymes, además de otros artículos de la ley, como los relativos al precio, que, recordamos, han de ser de mercado.

Así se ha pronunciado recientemente el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 247/2023 de 19 Abr. 2023, Rec. 352/2021

La empresa licitadora cuya oferta estaba incursa en temeridad indicaba en las alegaciones del trámite de justificación que “dispone de solvencia suficiente a nivel empresarial para asumir las hipotéticas pérdidas que pudieran derivarse de la ejecución del referido contrato. Acompaña copia de las últimas cuentas anuales presentadas, considerando viable su oferta económica comprometiéndose a la realización de las prestaciones objeto del contrato, en las condiciones que ha ofertado, aportando como única documentación el Balance del estado de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2019.

 A lo que contesta el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que “De todos es conocido que la solvencia de la empresa no puede servir de justificación de que una oferta anormalmente baja resulta viable, en la medida en que la solvencia de la empresa constituye un requisito de aptitud. No se cuestiona en el seno de este procedimiento la solvencia económica de EULEN sino la incursión en temeridad de la oferta presentada.”

 

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