La valoración de las Memorias técnicas en las licitaciones. Mitos, creencias y realidades.

Las memorias o proyectos técnicos son uno de los criterios de valoración subjetivos más utilizados en las licitaciones públicas.

Y precisamente, por su carácter “subjetivo” son defendidas por algunos, que las ven como una posibilidad de ofrecer mejoras, flexibilizar el servicio, innovar y garantizar una mayor calidad en la oferta.  Y denostadas por otros, que las consideran una fuente de arbitrariedad por parte de los entes públicos y una vía “legal” para dar contratos a empresas que conocen.

Las memorias técnicas, como sucede con otros criterios subjetivos se enmarcan en los llamados “actos discrecionales” de la Administración Pública.

Los actos discrecionales son aquellos actos donde el órgano administrativo tiene un margen de libertad que le permite cierta discrecionalidad a la hora de tomar una decisión.

El Tribunal Supremo define la actividad discrecional de la Administración como la “capacidad de opción entre varias opciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la Ley”.

 

¿Control jurisdiccional de la valoración de las memorias técnicas?

  • La circunstancia de que la Memoria sea un acto discrecional no implica que esté exento de control, existiendo un NÚCLEO de intangibilidad que coincide con la propia toma de decisión, pero el resto de elementos pueden ser controlados en vía de recurso administrativo o judicial.
  • Lo que no puede el órgano judicial es SUSTITUIR la decisión de la Administración; salvo excepciones en la que cuente con todos los elementos para ello, su decisión consistirá en retrotraer el procedimiento para que la Administración vuelva a valorar el criterio.  De ahí, que el art. 71.2 LJCA prevenga que “Los órganos jurisdiccionales no podrán (…) determinar el contenido de los actos anulados”.

 

Veamos alguna resolución que se refiere a la doctrina de los actos discrecionales. 

Por ejemplo, la Resolución 157/2020, de 19 de noviembre, del tribunal de recursos contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi,

 «A este respecto, debe recordarse que, como reiteradamente ha manifestado este Órgano (ver, por todas, la Resolución 024/2020) en virtud de la discrecionalidad técnica, el poder adjudicador goza de un cierto margen en la aplicación de los criterios de adjudicación de apreciación subjetiva, de manera que no es revisable por este Órgano todo lo referido a los juicios técnicos emitidos al respecto. 

En cambio, sí debe verificarse el respeto a los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración, que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho.

 Los citados límites impiden la fiscalización del llamado «núcleo material de la decisión» (el estricto juicio o dictamen técnico), pero no el de sus «aledaños», que comprenden, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades, como el respeto al principio de igualdad de trato y la interdicción de la arbitrariedad (ver, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, recurso 950/2008, ECLI:ES:TS:2010:4043 y la Resolución 209/2019 del OARC / KEAO).

 Sobre el contenido mínimo que debe satisfacer la motivación de la adjudicación para cumplir las funciones que la LCSP le encomienda, como posibilitar a los interesados la interposición de un recurso debidamente fundado (artículo 151.2 de la LCSP) y facilitar a este Órgano el control del ejercicio de la discrecionalidad técnica que ampara al poder adjudicador, se ha pronunciado el OARC / KEAO en reiteradas ocasiones (ver, por todas, su Resolución 209/2019).

 En síntesis, la motivación debe expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico, consignar los criterios de valoración que se utilizarán para emitir dicho juicio técnico y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un licitador frente a los demás; una vez satisfechos estos requisitos, no hay obligación de que la motivación se ajuste a un esquema formal concreto».

 

¿Qué pueden controlar los órganos administrativos o judiciales en vía de recurso?

  1. Coordinación de los datos incluidos en las ofertas con los subcriterios o parámetros de valoración establecidos en la descripción del criterio.
  2. Comparación entre las distintas ofertas.
  3. Motivación, aunque sea sucinta, de la puntuación, que explique de forma suficiente, comprensible y lógica la diferencia de puntuación con respecto a las demás ofertas y a la puntuación máxima prevista en los pliegos.
La falta de esos elementos podría ser indicio de arbitrariedad, prohibida por la Constitución Española (art.9.3):
La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

 

Alguna sentencia que hace referencia al control de estos elementos, podemos citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 875/2022 de 9 Nov. 2022, Rec. 356/2022

«… Pues bien, con esta sucinta exposición (…) el carácter escueto, inmotivado y generalista de los mismos, no apreciando ni informando ni otorgando puntuación a la diferente concreción dada en una y otra propuesta, no es explicable y causa evidente indefensión a la entidad hoy recurrente, y al interés general, al no haberse explicado de forma suficiente, comprensible y lógica la diferencia de puntuación, y la concreta puntuación dada a una y otra oferta con respecto a la puntuación máxima prevista en los pliegos».

 «… entender inexplicable dicha diferenciación en la puntuación de dichas ofertas, y por ello arbitraria, ausente de la debida justificación y generadora de indefensión para la entidad recurrente» (sentencia 205/2022, fundamento de derecho segundo).”

«… De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, solo en aquellos casos en que la valoración efectuada por la Mesa de contratación derive de un error manifiesto (…) de un defecto procedimental o de la arbitrariedad entendida como ausencia de justificación del criterio adoptado, cabría entrar en su revisión» (de sus páginas tercera y cuarta).

 

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Ana Jose Ganga

Abogada

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