Como medida para facilitar la participación de las PYMES en la contratación pública, la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017 (LCSP), favorece la subcontratación.
La posibilidad de subcontratar es una opción que la LCSP habilita para el contratista (art. 215 LCSP). Se admite con sujeción a lo establecido en los Pliegos, que podrán limitar o excluir la posibilidad de subcontratar.
La participación de las PYMES en la contratación pública se produce en multitud de ocasiones a través de la subcontratación. La subcontratación es solo una de las modalidades de externalización de su actividad a las que puede acudir una empresa.
¿Existe un porcentaje máximo de subcontratación?
En la nueva LCSP ha desaparecido el límite del porcentaje del 60 % del importe de adjudicación para la subcontratación. Ahora bien, los pliegos pueden establecer un porcentaje máximo para la subcontratación.
No es obligatorio establecer en los Pliegos un porcentaje máximo de subcontratación.
No puede imponerse al contratista la subcontratación de determinadas partes de la prestación del contrato con el límite del 50% del importe del contrato, como preveía el anterior texto legal.
¿Cuándo puede limitarse o excluirse la subcontratación?
Un límite a la subcontratación es que ésta no podrá suponer una restricción efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido en la presente ley respecto a los contratos de carácter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.
Por otro lado, y es lo más frecuente, en contratos de obras, en contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, puede establecerse que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser éstas ejecutadas directamente por el contratista principal; se deben identificar por tanto las prestaciones sobre las que no cabe subcontratación, pero sin que sea admisible una limitación por porcentaje. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación.
¿Qué es la subcontratación?
El subcontrato es un contrato celebrado entre el contratista adjudicatario y otra empresa o trabajador autónomo, mediante el cual el primero, encomienda al segundo la ejecución de una parte específica y diferenciable del objeto principal.
La RTACP Madrid de 9 de mayo de 2018 define el subcontrato como «el contrato mediante el cual el sujeto de derecho que ha recibido el encargo de realizar una determinada prestación, encarga, a su vez, la realización de parte de la misma a un tercero».
Diferenciación con la integración de solvencia con medios externos
La subcontratación, como tal, tiene lugar en la fase de ejecución del contrato, debiendo distinguirse de la integración de solvencia con medios externos. En el ámbito de la contratación pública, la subcontratación puede emplearse como forma de integración de la solvencia por medios externos, regulada en el art. 75 LCSP, o integrarse en la ejecución (art. 215 LCSP). Esta diferenciación es importante, porque en el primer caso, el subcontratista queda integrado en la oferta.
Como señaló el Informe de la Junta Consultiva de Contratación de Aragón 2/2018, de 13 de febrero,
«En el Informe 23/2013 se abordó precisamente la diferencia conceptual entre subcontratación e integración de solvencia con medios externos, señalando que cuando se habla de subcontratación nos situamos siempre en fase de ejecución, siendo responsable de ésta frente a la Administración, únicamente el contratista; siendo diferente la figura de la integración de solvencia por medios externos que ampara una «suerte de subcontratación en fase de solvencia«, sin olvidar que en este supuesto se trata de completar la solvencia, es decir, la capacidad para contratar con la administración y por ello en este caso esos medios externos deben formar parte del contrato, ya que constituyen junto al licitador, el contratista de la Administración.
Identificación del subcontratista
El art. 215.2.a) LCSP dispone que, si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.
Los subcontratos que no se ajusten a lo indicado en la oferta, por celebrarse con empresarios distintos de los indicados o por referirse a partes de la prestación diferentes a las señaladas en ella, necesitarán autorización de la Administración, salvo que transcurran veinte días sin oposición de la Administración.
Si no lo exige el Pliego, no es preciso identificar nominalmente al subcontratista (RTARC Andalucía de 9 de junio de 20147). Es suficiente con indicar el perfil empresarial de la persona subcontratista.
Limitaciones
En ningún caso podrá concertarse por el contratista la ejecución parcial del contrato con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con el ordenamiento jurídico o comprendidas en alguno de los supuestos del artículo 71.
Si se comprueba que concurren motivos para excluir a algún subcontratista, el poder adjudicador exigirá que el adjudicatario sustituya al operador económico que haya incurrido en causa de exclusión (RTACP Madrid de 23 de junio de 2016 (rec. 104/2016), sin que pueda ser causa de inadmisión de la oferta.
Acción directa del subcontratista
La LCSP no prevé de manera obligatoria que el órgano de contratación realice pagos directos a los subcontratistas, salvo que así lo establezca el Pliego.
Los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares o documento descriptivo, y a los términos del contrato.
Los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.
La subcontratación no introduce una figura nueva en el contrato como tercera parte, el contrato administrativo es bilateral. La relación entre el contratista y los subcontratistas es una figura distinta al contrato principal y de la relación entre administración y adjudicatario.
Pagos a subcontratistas y suministradores.
El contratista está obligado a abonar a los subcontratistas o suministradores el precio pactado en los plazos y condiciones acordados, y que no podrán ser más desfavorables que los previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.
Los plazos se computan desde la aceptación o verificación de los bienes o servicios por el contratista principal, que tendrá lugar en un plazo máximo de 30 días desde la entrega de los bienes o la prestación del servicio.
En caso de demora en el pago, el subcontratista tiene derecho al cobro de los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro.
Comprobación de pagos a los subcontratistas
Las Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes podrán comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos, calificados como tales en el artículo 12, han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores que participen en los mismos.
Serán obligatorias las actuaciones de comprobación y de imposición de penalidades por el incumplimiento previstas en el apartado 1º en dos supuestos: en primer lugar, en los contratos de obras y en los contratos de servicios cuyo valor estimado supere los 5 millones de euros; y, en segundo lugar, en los que el importe de la subcontratación sea igual o superior al 30 por ciento del precio del contrato en relación a los pagos a subcontratistas que hayan asumido contractualmente con el contratista principal el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra.
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