Para contratar con el sector público, en los licitadores deben concurrir unos requisitos de aptitud:
Capacidad de obrar del contratista
Y la solvencia, o clasificación en su caso
Así, lo dispone el artículo 65 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP): “Sólo pueden contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas. “
Por tanto, a priori, de la lectura de este artículo resultaría que todas las personas que contraten con el sector público deben “acreditar” su solvencia, o clasificación en su caso; sin embargo, la propia Ley exime de esta acreditación en determinados supuestos, como el contrato menor o el procedimiento supersimplificado del art. 159.6 LCSP.
Cuando se exijan, estos requisitos de aptitud, así como la ausencia de prohibiciones de contratar «deberán concurrir en la fecha que finalice el plazo de presentación de ofertas y subsistir en el momento de la perfección del contrato» (art. 140.4 LCSP).
La solvencia es un concepto que viene referido a las características intrínsecas de la persona o empresa, que trata de acreditar que está capacitada financiera y técnicamente para ejecutar el contrato, es decir, que dispone de los medios económicos y de los conocimientos y habilidades para realizar la obra, entregar el suministro o prestar el servicio.
Es, además, un requisito previo y necesario que ha de cumplir el licitador, para que sea examinada y valorada su oferta en una licitación. De manera que, si el licitador carece de la solvencia requerida, no podrá ser adjudicatario, y en el caso de que lo fuera, y se impugnara la adjudicación por falta de solvencia, dicha adjudicación sería anulada.
La forma en que ha de acreditarse la solvencia por parte de los empresarios se regula en los artículos 86 y siguientes LCSP 2017. De entrada, son los órganos de contratación los que han de concretar los requisitos mínimos de solvencia exigidos para un contrato, así como los medios admitidos para su acreditación, de entre los previstos en los artículos 87 a 91 de la Ley de Contratos. Asimismo, los criterios de solvencia deben contemplarse previamente en los pliegos, así como aplicarse en condiciones de igualdad a todos los licitadores.
Ahora bien, puede suceder que a una persona le interese participar en una licitación, pero no posea la solvencia exigida por los Pliegos.
En este caso, la LCSP y las directivas europeas permiten que se acuda a las capacidades de otras entidades, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de sus vínculos con ellas, siempre que pueda probar que puede efectivamente disponer de los medios de esas entidades necesarios para la ejecución del contrato.
La sentencia más emblemática en este sentido es la Sentencia del TJCE de 2 de diciembre de 1999 (C-176-1998), Host Italia, que manifestó al respecto que: «Procede señalar que el objetivo de las Directivas consiste en evitar las trabas a la libre circulación de servicios en la adjudicación de contratos públicos. Tanto del objeto como del tenor de dichas disposiciones, se deduce que ningún prestador de servicio puede ser excluido de un procedimiento de adjudicación de un contrato público por el mero hecho de que para la ejecución del contrato, proyecte emplear medios que no le pertenecen, sino que son propiedad de una o varias entidades distintas a él. Por consiguiente, un prestador que no cumple, por sí mismo, los requisitos mínimos necesarios para participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios, puede invocar ante la entidad adjudicadora las capacidades de terceros a los que proyecta recurrir si se le adjudica el contrato.»
La integración de la solvencia con medios externos se encuentra regulada en el artículo 75 de la LCSP:
«1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esas solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.
En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el artículo 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.
No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el artículo 90.1, o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.
2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.
3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.
4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o , en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera.»
Ha sido muy debatida la cuestión de si todas las capacidades, si todos los medios de solvencia, son susceptibles de ser “prestadas” por terceros. A este respecto, se ha pretendido distinguir, por algunos autores, y por alguna doctrina ( informe JCCAE 45/2002 de 28 de febrero de 2003, que negó la posibilidad de integrar por referencias externas la solvencia financiera), entre características “personalísimas” que no serían susceptibles de “prestarse”, de las que no lo son y pueden darse. Es la diferencia entre prestar unos vehículos y “prestar” una experiencia de la empresa en la ejecución de determinados contratos.
Este debate ha sido cerrado finalmente por la doctrina, entre otras, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en su Informe 2/2018, de 13 de febrero de 2018, en la que se viene a decir que las Directivas Europeas no distinguen entre tipos de solvencia o capacidades que puedan ser aportadas por terceros, por un lado, y por otro, que en todo caso, el contratista debe “demostrar” y el órgano de contratación tener por acreditado, que efectivamente va a “disponer” de esos medios durante todo el contrato.
Así, se ha venido admitido la integración de la solvencia externa para aportar las certificaciones de calidad obtenida por terceras empresas, que ponen a disposición o “traspasan” al contratista los procesos y técnicas que le otorgaron la certificación (Recurso nº 235/2020 C.A. Comunidad Valenciana 64/2020, Resolución nº 781/2020, de 3 de julio de 2020, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).
En todo caso, el órgano de contratación puede establecer límites a la integración de la solvencia externa, y es su responsabilidad hacerlo para garantizar una prestación de calidad:
- Estableciendo una responsabilidad conjunta o solidaria de las empresas que aportan la solvencia y el adjudicatario.
- Determinando que prestaciones son personalísimas y solo pueden prestarse por el adjudicatario (en este caso, titulaciones y experiencia deberán ser propias del licitador).
- Solicitando la demostración al licitador de la “efectiva” disponibilidad de medios en la ejecución del contrato, es decir, cómo se van a usar esos medios de terceros.
- Asegurándose de la “acreditación” de la solvencia por parte de los terceros, requiriendo la documentación pertinente.
Es este, el de la solvencia, un mundo apasionante, lleno de recovecos, supuestos y casuística para estudiar, siempre con la finalidad de que quien ejecute el contrato, realmente, y no solo formalmente con un mero documento de compromiso, disponga de los medios necesarios para llevar a buen fin el contrato. La solvencia, al fin y al cabo, es una garantía de una buena ejecución del contrato.
Ana Jose Ganga
Abogada